一、基本案情

　　被告人郝XX，男，X年X月X日出生，X省人，无业。因涉嫌犯破坏生产经营罪，X年X月X日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

　　郝XX原系XX出版在线集团公司北京代表处(下称美国出版在线公司)职员，后被辞退。其于2001年9月3日18时许，因对被辞退不满，在XX出版在线公司办公室内，从计算机上盗取4套6个加密狗软件(价值17958元)，致使公司计算机系统不能正常运行。XX出版在线公司报案，并提供被告人郝XX有作案嫌疑。公安机关于2001年9月4日将郝XX抓获归案，赃物已起获发还XX出版在线公司。

　　我院认为，本案系盗窃罪与破坏生产经营罪的想象竞合犯，根据想象竞合犯从一重处的原则，本案应以盗窃罪论处。遂以被告人郝XX涉嫌盗窃罪，将此案诉至海淀法院。

　　海淀法院认为，软件加密狗是计算机软件权利人为保护其合法权益而采取的技术防范措施，其价值主要体现在对计算机软件的保护上，加密狗本身并无实际使用价值，本案证据表明，被告人郝XX因被公司辞退，心怀不满，采用盗窃公司计算机软件加密狗的手段，达到破坏公司正常的生产经营秩序，目的不是为了非法占有所窃的软件加密狗，被告人郝XX的行为造成了XX出版在线公司的计算机无法正常运行，并有可能给公司造成巨额经济损失，故其行为应以破坏生产经营罪定罪处刑。据此，2002年2月6日判决如下：被告人郝XX犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑1年6个月。

　　我院认为，海淀法院判决定性错误，遂提起抗诉。北京市人民检察院第一分院支持我院抗诉。

　　北京市第一中级人民法院对此案审理后认为，被告人郝XX采用秘密窃取的手段，非法占有公司加密狗，是其实施泄愤报复，达到使公司生产经营不能正常进行的手段，而非目的，故其行为不符合盗窃罪的犯罪特征。被告人郝XX因被XX出版在线公司辞退，心怀不满，蓄意泄愤报复，采用盗窃公司计算机软件加密狗的手段，破坏公司正常的生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪。原审法院所作判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。2002年7月3日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

　　二、争议问题

　　采用盗窃手段破坏生产经营的应如何处理?

　　三、评析意见

　　本案涉及盗窃罪与破坏生产经营罪的区分。盗窃罪与破坏生产经营罪一般比较容易区分。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。两罪的主要区别是：?侵犯的客体不同。盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，破坏生产经营罪侵犯的客体则是生产经营活动的正常进行。 客观方面不同。盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃公私财物的行为，破坏生产经营罪在客观方面则表现为行为人实施了毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。‘主观方面不同。盗窃罪的行为人主观上具有非法占有的目的，破坏生产经营罪的行为人则是出于泄愤报复或者其他个人目的。

　　但在行为人采用盗窃手段破坏生产经营的情况下，应如何定性，则存有疑问，本案即为适例。

　　有人认为，如果行为人基于非法占有公私财物的目的，秘密窃取机器设备或者某些部件和耕畜、农具或其他生产资料等，数额较大或者多次盗窃的，应以盗窃罪论处，而不能以其行为影响生产经营活动的正常进行为由，以破坏生产经营罪定罪处罚。j

　　有人认为，行为人采用盗窃的手段，非法占有公私财物，是其实施泄愤报复，达到使公司生产经营不能正常进行的手段，而非目的，故其行为不符合盗窃罪的犯罪特征，应以破坏生产经营罪论处。本案一审法院和二审法院均持该种观点。

　　我们认为，对争议的解决，需要正确理解如下三个问题：一是破坏生产经营罪中的“其他个人目的”，二是盗窃罪中非法占有目的的含义，三是盗窃手段能否成为破坏生产经营罪中所要求的“其他方法”。

　　(一)关于“其他个人目的”。这个问题是与破坏生产经营罪的犯罪目的联系在一起的。破坏生产经营罪的犯罪目的，是指行为人通过毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营。法条规定的“泄愤报复或者其他个人目的”实际上是行为人实施破坏生产经营活动的动机，即犯罪动机。立法者混淆了犯罪目的与犯罪动机的界限，错误地将泄愤报复或者其他个人“目的”这种“动机”作为“目的”加以规定。事实上，破坏生产经营活动是行为人的唯一目的，也是最终目的，而作为目的之外的泄愤报复或者其他个人“目的”，则只能是行为人实施此类危害行为的动机之一。行为人实施破坏生产经营行为的动机可以是任何正当和不正当心理追究，只要其目的是破坏生产经营活动的正常进行即可构成本罪，而无论其出发点是否合理。?

　　(二)非法占有目的的含义。非法占有目的，是指非法实际控制他人财产的目的。 非法占有他人财物后，是据为己有、转送他人或者变卖、毁弃，都属于以非法占有为目的侵犯了他人的财物所有权。行为人非法占有无论时间长短，均构成盗窃罪。

　　(三)“其他方法”的认定。“其他方法”的具体含义是什么，理解不一。

　　有人认为，通常有毁坏种子、秧苗、鱼苗、果树、未成熟的庄稼以及拉闸断电、破坏原材料供应、正在营业的个人商店、货摊等等。无论用什么破坏方法，足以使正在进行的生产经营遭受破坏，使其无法正常继续生产经营。‘

　　有人认为，其他方法，是指法条所列方法以外的其他任何方法，例如切断水源，颠倒生产程序，砸坏机器设备等破坏生产经营的方法。

　　有人认为，其他方法，从司法实践中看，主要是指破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者设备事故等等。

　　上述观点均存在不足，我们同意如下观点：对于概括性的“其他方法”，在理解上应当把握以下两点：第一，行为人采用破坏生产经营的其他方法在类型上没有任何限制。既可以是有形的破坏方法，如毁坏种子、秧苗等，也可以是无形的破坏方法，如对控制系统、图纸、数据的破坏等;第二，行为人采用的其他方法在程度上必须是足以破坏生产经营活动的正常进行，或者使已经进入的生产经营活动归于失败。把握上述两点，对于破坏生产经营罪中的“其他方法”的内容及表现形式就不难理解了。l据此，可以看出，盗窃手段能够成为破坏生产经营罪中的“其他方法”。

　　(四)盗窃罪与破坏生产经营罪的想象竞合犯。在正确理解了上述三个问题后，我们就可以来解决采用盗窃手段破坏生产经营，应如何定性这个争议问题了。我们认为，行为人采用盗窃手段破坏生产经营的，属于刑法理论上的想象竞合犯。所谓想象竞合犯，是指行为人基于一个故意或过失，实施一个危害行为，同时触犯数罪名的犯罪形态。在行为人采用盗窃手段破坏生产经营的情况下，出现了盗窃罪与破坏生产经营罪的想象竞合，应根据想象竞合犯从一重处的原则来处理。也就是按照所触犯的数个罪名中最重的一个罪名(即最重的犯罪)定罪。重罪轻罪，以法定刑为标准来判断。我国刑法规定了两类刑罚，一是主刑，二是附加刑。主刑重于附加刑。主刑的轻重顺序是：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑的轻重顺序是：罚金、剥夺政治权利、没收财产。比较想象竞合犯各罪法定刑的轻重，可以按如下步骤进行：(1)比较各罪法定刑的上限(即最高刑)。刑种重的，为重罪;刑种相同的，比较各罪的刑期，刑期较长的，是重罪。如果重罪的刑种或刑期相同，比较各罪法定刑次重的刑种及刑期，刑种较重或刑期较长的，是重罪。(2)比较各罪法定刑的下限(即最低刑)。当各罪法定最高刑相同时，比较各罪法定最低刑，刑种较重的，为重罪;如果刑种相同，刑期较长的是重罪。(3)各罪法定刑的上限、下限完全相同时，以行为人意图实施的那一犯罪定罪。j在法定刑轻重的比较中，需要注意多幅度法定刑的比较。多幅度法定刑，是指根据罪刑相适应和刑罚个别化原则，对一个犯罪规定两个以上的量刑幅度。在比较时，首先应确定犯罪行为在各罪中应适用的幅度，然后再依据上述原则比较法定刑的轻重。在行为人采用盗窃手段破坏生产经营的情形下，由于盗窃罪与破坏生产经营罪的量刑幅度均系多幅度，且法定刑轻重不同。因此，既可能以盗窃罪论处，也可能以破坏生产经营罪论处。具体来说，盗窃罪有三个量刑幅度：第一个幅度是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;第二个幅度是3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;第三个幅度是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。破坏生产经营罪有两个量刑幅度：第一个幅度是3年以下有期徒刑、拘役或者管制;第二个幅度是3年以上7年以下有期徒刑。如果行为人的行为在盗窃罪中适用第一个幅度，在破坏生产经营罪中也适用第一个幅度，则应以盗窃罪论处，因为虽然两罪的主刑相同，但盗窃罪还有附加刑，故盗窃罪重于破坏生产经营罪。如果行为人的行为在盗窃罪中适用第一个幅度，在破坏生产经营罪中适用第二个幅度，则破坏生产经营罪重于盗窃罪，应以破坏生产经营罪论处。如果行为人的行为在盗窃罪中适用第二个幅度，在破坏生产经营罪中适用第一个幅度或者第二个幅度，则盗窃罪重于破坏生产经营罪，应以盗窃罪论处。

　　(五)对本案的具体分析。具体到本案，被告人郝XX在XX出版在线公司办公室内，从计算机上盗取4套6个加密狗软件(价值17958元)的行为，构成盗窃罪。郝XX意图非法控制该加密狗软件，实际上予以控制，致使权利人XX出版在线公司丧失了对该软件进行占有、使用、收益和处分的权利，其行为完全符合盗窃罪的特征。一审法院混淆“价值”和“作用”，认为“加密狗的价值主要体现在对计算机软件的保护上”，其本身并无实际使用价值，从而得出被告人目的不是为了非法占有加密狗的前提不能成立。首先，在本案中对计算机软件的保护是指加密狗的作用，而非加密狗的价值，加密狗的价值主要由开发、研制加密狗软件所耗费的社会一般平均劳动量来计算，目前最先进的64位的加密狗价值远远超过17958元。其次，盗窃罪不以被盗物品对被告人的使用价值为成立的前提条件。只要符合以非法占有为目的，秘密窃取公私财物且数额达到一定标准，即可构成盗窃罪。

　　被告人郝XX将XX出版在线公司的加密狗软件盗走，由于加密狗软件是公司计算机系统的钥匙，没有加密狗软件，公司的计算机系统不能运行，公司就可能遭受巨额经济损失，因此，郝XX盗窃加密狗软件的行为又破坏了XX出版在线公司的生产经营，构成破坏生产经营罪。

　　郝XX的行为系盗窃罪与破坏生产经营罪的想象竞合犯。其盗窃的加密狗软件价值17958元，系盗窃数额巨大，应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑;以破坏生产经营罪定性，法定最高刑仅为7年有期徒刑，其法定刑显然低于盗窃罪。根据想象竞合犯从一重处的原则，本案应以盗窃罪定罪处罚。一审法院和二审法院均未支持我院的控诉主张，将本案以破坏生产经营罪论处，其裁判理由是大可质疑的。